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Als Pflegekraft selbständig tätig sein: Mission impossible? Zur aktuellen Rechtsprechung des BSG

  1. Teil1


    A. Das Bundessozialgericht (BSG) hat in mehrere Entscheidungen vom 07.06.2019 über den sozialversicherungsrechtlichen Stauts selbständiger Pflegekräfte zu entschieden. In allen Urteilen ist das BSG dabei zum Ergebnis gelangt, dass es sich jeweils um sozialversicherungspflichtige Beschäftigte und nicht um Selbständige handelt.

    Das BSG hat seine Entscheidung mit dem Aktenzeichen B 12 R 6/18 R (Bundessozialgericht - Homepage -) als Leitfall deklariert, da in dieser seine grundlegenden Überlegungen und Erkenntnisse enthalten sind.

    Daher wird diese Entscheidung im Folgenden dargestellt und bewertet.


    B. Gegenstand der Entscheidung ist ein Rechtsstreit zwischen einer stationären Pflegeeinrichtung und der Deutschen Rentenversicherung Bund. Diese hatte aufgrund eines Statusfeststellungsverfahrens, welches die selbständige Pflegekraft selbst beantragt hatte, festgestellt, dass keine Selbständigkeit, sondern eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt.


    Die selbständige Pflegekraft – ein staatlich anerkannter Altenpfleger und Fachkraft für Leitungsaufgaben in der Pflege - war über eine Vermittlungsagentur für die Einrichtung tätig. Nach dem Vertrag der Agentur vermittelte diese die selbständige Pflegekraft "in ein befristetes Arbeitsverhältnis", wobei die „selbstständige Pflegekraft für alle Sozialversicherungsabgaben verantwortlich" sei. Die zwischen der Agentur und der selbständigen Pflegekraft geschlossene Vereinbarung hatte den Titel "Dienstleistungsvertrag" und war auf die Zeit vom 06.11.2012 bis 14.11.2012 und vom 21.11.2012 bis zum 28.11.2012 befristet.


    Der Vertrag enthielt die Verpflichtung der selbständigen Pflegekraft, die vereinbarten Aufträge in eigener Verantwortung auszuüben und die Interessen der Einrichtung zu berücksichtigen. Ferner waren ein fester Stundenlohn von 29,00 EUR, am Wochenende 32,20 EUR, feiertags 35,00 EUR sowie eine Nachtzulage ab 20:00 Uhr von 3,20 EUR bei einer Arbeitszeit von täglich mindestens zehn Stunden bei möglicher Mehrarbeit vereinbart.


    Die Einrichtung hatte freie Unterkunft und Verpflegung zu gewähren und sich nach Absprache um Arbeitskleidung zu kümmern. Für den Fall, dass der Vertrag keine anderen Bestimmungen enthält, wurde die Geltung der gesetzlichen Bestimmungen und der allgemeinen Grundsätze des Arbeitsrechts vereinbart. Für die Folgezeiträume wurden keine schriftlichen Vereinbarungen unterzeichnet, die Vertragsparteien waren sich aber einig, dass die vorgenannten Regelungen gelten sollten.


    C. Das zunächst mit dem Fall befasste Sozialgericht Konstanz gab der Klage der Einrichtung statt und stellte die Selbständigkeit der Pflegekraft fest. Das von der Deutschen Rentenversicherung Bund angerufene Landessozialgericht Baden-Württemberg gab der Berufung statt und stellte die Sozialversicherungspflicht fest. Auf die Revision gegen diese Entscheidung bestätigt nunmehr das BSG die Auffassung des Landessozialgerichts und stellt ebenfalls ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis fest.


    D. Vorab macht das BSG deutlich, dass es in seiner Entscheidung ausschließlich „die Tätigkeit als sogenannte Honorarpflegefachkraft in einer stationären Pflegeeinrichtung“ beurteilt. Das BSG habe „andere Ausprägungen der Tätigkeit als Honorarpflegefachkraft, etwa im Rahmen stationärer Krankenhausbehandlung als Intensiv- oder Anästhesiepfleger oder im Rahmen ambulanter Pflege“ nicht zu entscheiden.


    Kommentar: Damit macht das BSG deutlich, dass es letztlich eine Einzelfallentscheidung trifft, die auf allgemeine Pflegetätigkeiten in stationären Einrichtungen beschränkt ist, wenngleich dies auch sehr viele selbständige Pflegekräfte betrifft.


    C. Weiterhin stellt das BSG eindeutig fest, dass keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Zwar läge eine Dreieckskonstellation zwischen Agentur, selbständiger Pflegekraft und Einrichtung vor – jedoch schulde die Agentur erkennbar keine Zurverfügungstellung eines eigenen Arbeitnehmers. Zudem seien die Hauptleistungspflichten zwischen der selbständigen Pflegekraft und der Einrichtung direkt vereinbart worden.


    Kommentar: Somit besteht das oftmals dargestellte Risiko einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung in der hier vorliegenden und in der Praxis wohl am häufigsten anzutreffenden Konstellation nicht. Eventuelle Bedenken einzelner Agenturen können damit weitgehend ausgeräumt werden.


    D. Das BSG stellt in seiner Entscheidung ferner fest: „Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen“.


    Kommentar: Auch wenn das Ergebnis der Entscheidung in diesem Fall letztlich negativ ausfällt, macht diese Aussage des BSG nochmals mehr als deutlich, dass den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen eine elementare Bedeutung zukommt. Daher sollten diese nicht nur schriftlich, sondern auch inhaltlich eindeutig und klar gefasst werden und dabei insbesondere den Willen der selbständigen Zusammenarbeit herausstellen. In diesem Zusammenhang rate ich aus langjähriger Erfahrung dazu, keine Verträge im klassischen Sinn zu schließen, sondern die Zusammenarbeit auf die Basis von AGB und Angebote bzw. Bestellung zu stellen.


    E. Dann geht das BSG auf die tatsächlichen Umstände der Tätigkeit der selbständigen Pflegekraft ein. Demnach war es so, dass dieser in seinen Einsätzen in der Regel täglich zehn Stunden von 06:15 Uhr bis 17:15 Uhr oder von 10:45 Uhr bis 21:45 Uhr arbeitete und sich erbrachten Stunden von einer Bevollmächtigten der Einrichtung abzeichnen ließ. Und weiter heißt es im Urteil: „Er wohnte in einem Apartment der Einrichtung und wurde vor Ort durch die Einrichtungsküche verpflegt. Bei Arbeitsbeginn im Frühdienst konnte er sich einen von zwei Wohnbereichen bzw. die zu pflegenden Bewohner aussuchen. Wünsche der Bewohner, wie etwa nicht durch eine männliche Pflegekraft gepflegt zu werden, fanden Berücksichtigung. Bei einem späteren Beginn übernahm er die Pflege der noch unversorgten Personen nach aktuellem Bedarf. Sofern eine andere Fachkraft anwesend war, sprach er sich mit dieser über die Arbeiten ab.


    Die Arbeits- und Verbrauchsmittel waren vorhanden, eigene Mittel setzte er nicht ein. Er trug seine eigene Arbeitskleidung und ein Namensschild, das ihn als selbstständige Pflegekraft auswies, und stellte sich den Bewohnern auch so vor. Seine Verrichtungen und bestimmte Vorgänge dokumentierte er in der von der Einrichtung geführten Pflegedokumentation. Bei Bedarf konnte er um Unterstützung anderer Mitarbeiter bitten. Reinigungsarbeiten führte er nicht durch, diese übernahmen Hilfskräfte oder Fremddienstleister. Sofern seine Arbeitszeit zu den regulären Dienstübergaben begann, nahm er an diesen teil, anderenfalls wurden die Informationen von und an die anwesende Pflegefachkraft weitergegeben. Bei Abwesenheitszeiten wurden die Bewohner durch eine andere diensthabende Pflegefachkraft versorgt.“


    Das BSG stellte weiterhin fest: „Die festangestellten Mitarbeiter trugen einheitliche, von der Einrichtung gestellte Dienstkleidung mit einem Logo der Unternehmensgruppe. Im streitigen Zeitraum betrugen die von der Einrichtung gezahlten Stundenlöhne für eine angestellte examinierte Fachkraft zwischen 12,69 EUR und 14,06 EUR im Jahr 2012 bzw. 13,27 EUR und 15,58 EUR im Jahr 2013 zuzüglich Zuschlägen für Nachtdienste (2,-- EUR), Sonntagsarbeit (3,-- EUR) und Feiertage (4,-- EUR).

    Die Einrichtung führte einen Dienstplan mit Schichtzeiten, der auch eine Auswahl von Einsatzzeiten vorsah, die nur für Honorarkräfte vorgesehen waren und den von diesen Kräften häufig gewünschten Einsatz von mindestens zehn Stunden ermöglichten. Für jeden einzelnen Bewohner erstellte die Einrichtung durch ihre angestellten Fachkräfte einen individuellen Plan über Pflege- und Behandlungsleistungen und führte eine von der jeweiligen Pflegefachkraft auszufüllende Dokumentation. Zur Überwachung war eine verantwortliche Pflegefachkraft eingesetzt, die die Pflegequalität durch Visiten, Qualitätschecks, Rundgänge und Einblick in die Dokumentation sicherstellte.“


    Außerdem hatte die selbständige Pflegekraft zu Beginn der selbständigen Tätigkeit einen Kredit in Höhe von 5.000,00 EUR aufgenommen und war freiwillig gesetzlich krankenversichert; weiterhin bestand eine Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherung. Bezüglich der selbständigen Tätigkeit hatte die selbständige Pflegekraft eigene Arbeitskleidung (ca. 200,00 EUR) sowie einen Computer (ca. 600,00 EUR) angeschafft. Steuerlich wurden Kfz-, Reise- und Telefonkosten geltend gemacht.


    Kommentar: Diese Angaben dürften grundsätzlich auf viele selbständige Pflegekräfte zutreffen. Bemerkenswert ist, dass das BSG damit auch viele für die Selbständigkeit sprechenden Aspekte benennt wie beispielsweise Auswahl der zu Versorgenden, eigenes Namensschild, deutlich höheres Honorar als feste Mitarbeiter sowie eigene Aufwendungen, letztlich aber - wie ich noch darstellen werde - darauf nur punktuell eingeht und als irrelevant einstuft.


    F. In seiner Urteilsbegründung weist das BSG zunächst auf die Widersprüche in den Verträgen zwischen der Agentur und der Einrichtung bzw. der selbständigen Pflegekraft hin. Wie bereits oben unter B. erwähnt, hatte die Agentur darin verschiedene sich widersprechende Begriffe wie „Arbeitsverhältnis“, „freier Mitarbeiter“, „Dienstvertrag“ und „Arbeitsrecht“ verwendet.

    Letztlich misst das BSG dem aber keine besondere Bedeutung zu, da nach Auffassung des BSG in diesem Fall „Divergenzen zwischen der Vertragsdurchführung und der Vereinbarung bestehen“, so dass „die gelebte Praxis der formellen Vereinbarung vorgeht“.


    Kommentar: Auch wenn das BSG diese Widersprüchlichkeiten der Verträge nicht weiter berücksichtigt, so sind sie dennoch extrem schädlich. Da bereits bei der Prüfung durch die Deutsche Rentenversicherung Bund regelmäßig auch die Verträge geprüft werden, führen derartige wie die hier verwendeten Begriffe aufs falsche Gleis, zumal sich die Deutsche Rentenversicherung Bund erfahrungsgemäß an bestimmten Begriffen gerne regelrecht „festbeißt“. Daher ist die richtige und zutreffende Wortwahl in Vereinbarungen/Verträgen - besser AGB und Bestellung/Angebot - kardinal wichtig.


    G. Das BSG weist dann darauf hin, dass aufgrund der Besonderheiten von stationären Pflegeeinrichtungen „einzelne Gesichtspunkte, die sonst eine Tätigkeit als abhängig oder selbstständig kennzeichnen, von vornherein nicht als ausschlaggebende Abgrenzungsmerkmale herangezogen werden können“.


    So arbeiten examinierte Pflegefachkräfte „weitgehend eigenverantwortlich und haben auch die Möglichkeit, in gewissem Umfang flexibel auf Wünsche und Bedürfnisse der zu pflegenden Personen zu reagieren.“ Dies führt aber nicht ohne Weiteres zu einer selbstständigen Tätigkeit.


    Andererseits, so das BSG weiter, „kann nicht allein wegen der Benutzung von Einrichtungen und Betriebsmitteln des Pflegeheimes eine abhängige Beschäftigung angenommen werden.“


    Kommentar: Diese Ansicht des BSG ist sicherlich nicht grundfalsch – in ihr kommt aber zum Ausdruck, dass das BSG die Tätigkeit einer examinierten Pflegefachkraft schon dem Grunde nach als eine bereits sehr selbständige und eigenverantwortliche Tätigkeit betrachtet - also auch wenn diese im Angestelltenverhältnis ausgeübt wird - so dass eben weitere Aspekte hinzukommen müssen, um eine Selbständigkeit im Sinne des Sozialversicherungsrecht annehmen zu können.


    H. Da die hier zu beurteilende Tätigkeit in einer stationären Pflegeeinrichtungen ausgeübt worden ist, weist das BSG darauf hin, dass derartige Einrichtungen umfangreichen gesetzlichen Regularien unterliegen, die bei der „Gewichtung der Indizien zur Statusbeurteilung zu berücksichtigen sind“.


    Hierbei geht es um Aspekte wie Verantwortung der Einrichtung für die Pflege, Steuerung, Anleitung, Koordination und Kontrolle der Pflegeleistungen, pflegerische Gesamtverantwortung, Organisationsgrad zur Qualitätssicherung sowie Vorgaben für Struktur-, Prozess- und Ergebnisqualität.


    Vor diesem Hintergrund kommt das BSG dann zum Ergebnis: „Diese regulatorischen Rahmenbedingungen haben im Regelfall die Eingliederung von Pflegefachkräften in die Organisations- und Weisungsstruktur der stationären Pflegeeinrichtung zur Folge. Für eine nur ausnahmsweise in Betracht kommende selbstständige Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne müssen daher gewichtige Indizien bestehen“.


    Kommentar: Dieser Passus des Urteils stellt einen ganz bedeutsamen Teil der Begründung dar. Das BSG sieht in den vielfältigen gesetzlichen Vorgaben, die Pflegeeinrichtungen zu gewährleisten haben, grundsätzlich die Notwendigkeit von Weisungen an die dort tätigen Pflegekräfte. Folglich könne es in diesem Bereich grundsätzlich keine Selbständigkeit geben.


    Ich halte dies für einen klassischen Zirkelschluss: Der Auftraggeber – hier die Einrichtung – hat gesetzliche Vorgaben zu beachten, also muss auch der Auftragnehmer diese Vorgaben beachten und also ist er dem Auftraggeber weisungsunterworfen.

    Jedoch: Die Vorgaben kommen nicht von der Einrichtung, sondern vom Gesetzgeber! Zwar ist zutreffend, dass die Einrichtung diese gesetzlichen Vorgaben beachten muss – nichts anderes gilt aber beispielswiese auch für einen selbständigen Spediteur, der für seinen Auftraggeber Waren transportiert und dabei die Verkehrsregeln und Transportvorschriften zu beachten hat, ohne dass dies als Weisung des Auftraggebers gelten würde.


    Festzuhalten bleibt aber, dass das BSG im Bereich der Pflegeeinrichtungen weitere über die grundsätzlich angenommen Selbständigkeit der Pflegekräfte hinausgehende Indizien für eine Selbständigkeit verlangt.


    … Fortsetzung in Teil 2
     
  2. Teil 2


    I. Nach Auffassung des BSG war die Weisungsgebundenheit der selbständigen Pflegekraft bei der Durchführung der jeweiligen Dienste zwar eingeschränkt aber nicht völlig entfallen. Das BSG führt dazu aus: „Der konkrete Inhalt, die Durchführung und die Dauer der von der Pflegefachkraft geschuldeten fachgerechten Pflege bedurften der näheren Konkretisierung zumindest insoweit, als er für die Tätigkeit in einem bestimmten Wohnbereich eingeteilt werden und seine Arbeitsleistung im Wesentlichen nach Maßgabe der Pflegeplanung und im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit den anderen Mitarbeitern erbringen musste“.


    Kommentar: Das ist letztlich die ganze Begründung hinsichtlich der Weisungsgebundenheit der selbständigen Pflegekraft! Und das ist meines Erachtens reichlich wenig. Zum einen ist die Weisungsgebundenheit nur eines von vielen Kriterien. Zum anderen muss jedes Kriterium in seiner Ausprägung gewichtet werden. Es wird wohl keinen Auftrag geben, bei welchem der Auftraggeber seinem Auftragnehmer keine Vorgaben inhaltlicher, zeitlicher und organisatorischer Art macht. Selbst wenn derartige Vorgaben, die sich in der Regel aus dem Auftrag ergeben, mit Weisungen gleichgesetzt werden – was ich für außerordentlich fraglich halte – bedeuten nicht alle Vorgaben/Weisungen das Ende der Selbständigkeit des Auftragnehmers. Und auch der Umstand sich mit anderen Mitarbeitern einer Einrichtung abstimmen zu müssen, kann dazu nicht führen. So ist beispielsweise eine permanente Abstimmung der auf einer Großbaustelle tätigen selbständigen Handwerker unabdingbar und führt sicherlich nicht dazu, diese Handwerker als sozialversicherungspflichtig einzustufen.


    J. Das zweite „große“ Argument des BSG ist die vermeintliche Eingliederung der selbständigen Pflegekraft in die Arbeitsabläufe der Einrichtung. Hierzu führt das BSG aus: „Wenn eine Pflegefachkraft eine von der stationären Pflegeeinrichtung geschuldete (Teil-) Leistung innerhalb der von diesem vorgegebenen Organisationsabläufe erbringt, die Betriebsmittel des Pflegeheimes nutzt und arbeitsteilig mit dem übrigen Personal in den vorgegebenen Strukturen zusammenarbeitet, ist sie in der Regel in einer ihre Tätigkeit prägenden Art und Weise fremdbestimmt in den Betrieb des Pflegeheimes eingegliedert“.


    Das BSG hat diese für die selbständige Pflegekraft angenommen, weil der gesamte organisatorische Rahmen vom Erstkontakt über die arbeitsteilige Pflege und Betreuung bis zur Abrechnung der erbrachten Leistungen in der Hand der Einrichtung lag, der Betriebsablauf einem Dienstplan folgte, in den sich die selbständige Pflegekraft einordnete, die Arbeits- und Verbrauchsmittel gestellt wurden und zur Überwachung eine verantwortliche Pflegefachkraft der Einrichtung eingesetzt war, die durch Visiten, Qualitätschecks, Rundgänge und Einblick in die Dokumentation für die Pflegequalität verantwortlich war.


    Die selbständige Pflegekraft hatte daher nach Auffassung des BSG „keine ins Gewicht fallende Freiheit hinsichtlich Gestaltung und Umfang der Arbeitsleistung innerhalb des einzelnen Dienstes. Dies gilt auch, soweit er sich die zu pflegenden Personen aussuchen konnte. Sein Auswahlrecht beschränkte sich notwendig auf den Kreis der im Pflegeheim befindlichen Personen. Zusätzlich war es dadurch limitiert, dass er in jedem Fall eine bestimmte Gruppe von Pflegebedürftigen innerhalb des Abrechnungszeitraums zu pflegen hatte. Mit anderen Worten konnte er sich also nicht entscheiden, überhaupt niemanden zu pflegen“.


    Für eine selbständige Pflegekraft ist es aber geradezu typisch, dass sie sich vor Annahme eines Auftrags über diese Aspekte informiert und dann entscheidet, ob sie den Auftrag annimmt. Auch gibt eine selbständige Pflegekraft regelmäßig ihre eigenen Tätigkeitszeiten vor, die die Einrichtung zu berücksichtigen hat.


    Und das Argument des BSG, die selbständige Pflegekraft habe nicht entscheiden können, niemanden zu pflegen, ist schon reichlich seltsam: Jeder Auftragnehmer verpflichtet sich mit der Annahme eines Auftrags eine bestimmte Leistung zu erbringen. Es ist für mich nicht ersichtlich, warum ein Selbständiger zur Bestätigung seines Status´ die Freiheit haben muss, nach Annahme eines Auftrags die Leistung nicht erbringen zu müssen! Dies ist nicht nur extrem praxisfremd, sondern auch rechtlich nicht haltbar.


    Kommentar: Auch die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers ist eines von vielen Kriterien. Und sicherlich ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine stationäre Pflegeeinrichtung gewissen Randbedingungen setzt wie den Ort, die zu versorgenden Personen und die Ausstattung der Räumlichkeiten. Da dies aber auch bei anderen Selbständigen wie beispielsweise selbständigen Handwerkern oder Dozenten der Fall ist, kann dies ‑ wenn überhaupt ‑ höchstens ein schwaches Indiz gegen eine Selbständigkeit sein.


    K. Alle anderen für eine Selbständigkeit sprechenden Kriterien sind nach Auffassung des BSG irrelevant und können die Weisungsgebundenheit und Eingliederung der selbständigen Pflegekraft nicht aufwiegen.


    Zum einen bestehe kein nennenswertes unternehmerisches Risiko, da ein festes Honorar vereinbart wurde. Und da nur der einzelne Auftrag zu bewerten sei, stelle das Risiko keine Folgeaufträge zu erhalten kein relevantes Kriterium dar. Weiterhin setze die selbständige Pflegekraft nur wenige eigene Betriebsmittel in geringem Umfang ein. Und auch die Tatsache eines eigenen Namenschilds sei unbedeutend, da die Wahrnehmung durch Dritte für die rechtliche Bewertung ohne Belang sei.


    Und auch der Honorarhöhe kommt nach Auffassung des BSG keine für eine Selbständigkeit sprechende Bedeutung zu. Dies sei zum einen nur ein Kriterium von vielen und als Ausdruck des Parteiwillens zu werten. Dazu führt das BSG aus: „Dem Willen der Vertragsparteien kommt nach der Rechtsprechung des BSG jedoch generell nur dann überhaupt eine potentielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw. die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbstständigkeit wie für eine Beschäftigung sprechen. Nur unter diesen Voraussetzungen ist der in einem Vertrag dokumentierte Parteiwille überhaupt als ein auf Selbstständigkeit deutendes Indiz in die Gesamtabwägung einzustellen; hierdurch wird eine Selbstständigkeit jedoch nicht vorfestgelegt“.

    Bestehen eine unklare Vertragsgestaltung und Widersprüche zu den tatsächlichen Verhältnissen, wird dieses Kriterium weiter abgeschwächt und unbedeutender.


    Und auch die Tätigkeit für mehrere Auftraggeber stellt nach Ansicht des BSG kein für die Selbständigkeit sprechendes Merkmal dar: „Zwar hat das BSG entschieden, dass eine Tätigkeit für andere Auftraggeber ein Indiz für eine ganz erhebliche Dispositionsfreiheit in Bezug auf die zu beurteilende Tätigkeit sein kann, wenn sie in relevantem Umfang oder sogar schwerpunktmäßig stattfindet, weil sie dann die zeitliche Verfügbarkeit des Auftragnehmers erheblich einschränkt. Das gilt aber nicht, wenn - wie hier - die Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers schon insoweit berücksichtigt wird, als für die Beurteilung auf den jeweiligen Einzelauftrag abgestellt wird“.


    Weitere für die Selbständigkeit sprechende und meines Erachtens sehr bedeutsame Kriterien, wie die zeitlichen Vorgaben durch die selbständige Pflegekraft und Freiheit, Dienste abzulehnen, die Freiheit der Auswahl der zu Versorgenden und der bewusste Verzicht auf arbeitnehmertypische Regelungen wie Entgeltfortzahlung und Urlaub, werden vom BSG überhaupt nicht erwähnt.


    Kommentar: Diese Ausführungen zeigen, dass das BSG alles den beiden Aspekten „Weisungen“ und „Eingliederung“ unterordnet. Dies ist extrem einseitig, rechtlich sehr zweifelhaft und steht zudem im Widerspruch zu dem an anderer Stelle in der Entscheidung enthaltenen Hinweis des BSG, dass „die in § 7 Abs 1 S 2 SGB IV genannten Merkmale schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nur ‚Anhaltspunkte‘ für eine persönliche Abhängigkeit sind, also im Regelfall typische Merkmale einer Beschäftigung und keine abschließenden Bewertungskriterien“.


    Gerade daraus folgt aber, dass sämtliche Kriterien zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung einer Tätigkeit zu berücksichtigen und zu gewichten sind. Das BSG macht aber sämtliche andere Kriterien mit den Aspekten „Weisungen“ und „Eingliederung“ mehr oder weniger „platt“, wobei hinzukommt, dass meines Erachtens die Argumentation des BSG mindestens bezüglich der vermeintlich bestehenden Weisungen eher dürftig ist. Und die Ausführungen zum Aspekt „mehrere Auftraggeber“ bleiben dabei ziemlich kryptisch.


    Letztlich findet eine wirkliche den Namen verdienende Gesamtabwägung aller pro- und contra-Argumente nicht statt!


    L. Das BSG ist abschließend kurz auch auf die Aspekte der Verfassungsmäßigkeit seiner Entscheidung eingegangen. Dabei hat es – wenig überraschend – weder einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) noch einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG (Freie Entfaltung der Persönlichkeit) festgestellt.


    M. Mit dieser Entscheidung verfolgt das BSG meines Erachtens sehr offensichtlich mindestens auch sozialpolitische Intentionen. Dies wird an mehreren Stellen des Urteils sehr deutlich. So meint das BSG es bestehe ein „Schutz der Interessen der Mitglieder von in Pflichtversicherungssystemen zusammengeschlossenen Solidargemeinschaften“ von dem man sich nicht über ein vergleichsweises höheres Honorar „freikaufen“ könne.

    Und weiter heißt es: „Das Recht der Sozialversicherung wird beherrscht vom Grundsatz der Solidarität aller abhängig Beschäftigten“.


    Auch seien, heißt es an anderer Stelle in der Entscheidung, die „für Unternehmer bestehenden Schwierigkeiten, qualifizierte Beschäftigte zu gewinnen, und Erfordernisse einer Kostenoptimierung für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung einer Tätigkeit nicht relevant“.

    Bemerkenswert an dieser Aussage ist vor allem, dass sich das BSG dabei auf die Quelle „Berchtold, 26. Sozialrechtliche Jahresarbeitstagung 2014, 241, 254“ bezieht, hinter der sich „Dr. Josef Berchtold‚ Vorsitzender Richter am Bundessozialgericht“ verbirgt. Das BSG formt sich somit selbst die Grundlage eigner Entscheidungen, obwohl dies nur dem Gesetzgeber zusteht. Hier gehen – prosaisch formuliert – quasi Judikative und Legislative „Hand in Hand“.


    Und auch die Aussage des BSG „Zwingende Regelungen des Sozialversicherungsrechts können nicht dadurch außer Kraft gesetzt werden, dass Arbeitsverhältnisse als Honorartätigkeit bezeichnet werden“, macht deutlich, dass das BSG für sich hier die Gelegenheit sah, seine individuelle Ansichten zum Sozialversicherungssystem zu manifestieren, wobei sich das BSG hier meines Erachtens zudem „vergaloppiert“, denn die Feststellung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist nicht identisch mit einem Arbeitsverhältnis! Und das BSG ist ausschließlich für das Sozialrecht und nicht für das Arbeitsrecht zuständig.


    N. Welche Schlussfolgerungen müssen nun die betroffenen selbständigen Pflegekräfte, Einrichtungen und Agenturen aus dieser Entscheidung ziehen?


    Sofern Selbständige in der Pflege noch eine Zukunft haben sollen, sind die vom BSG genannten negativen Merkmale sowohl in der Gestaltung der schriftlichen Vereinbarungen als auch in der tatsächlichen Tätigkeit zu vermeiden oder zumindest deutlich abzumildern.


    Dies führt zu zahlreichen Fragen:

    § Wie können die selbständigen Pflegekräfte von den festangestellten Pflegekräften noch deutlicher rechtlich und tatsächlich unterschieden werden?

    § Können die unterschiedlichen Rahmenbedingungen beider Gruppen klarer definiert werden?

    § Können die selbständigen Pflegekräfte mehr an Entscheidungen der Einrichtung beteiligt werden?

    § Können die konkreten Tätigkeiten beider Gruppen tatsächlich, also beispielsweise räumlich, klarer abgegrenzt werden?

    § Können Selbständige Teile der Einrichtungen selbst anmieten und eigenständig betreiben?

    § Können für die Pflege gesetzlich definierte Vorgaben, wie Qualitätskontrolle etc. auch von Selbständigen geleistet werden?

    § Ist in Einrichtungen eine organisatorische Trennung auch beispielsweise hinsichtlich der „Einteilung“ der Selbständigen und Angestellten möglich?

    § Wie kann die Entscheidungsfreiheit der selbständigen Pflegekräfte erweitert werden?

    § Ist eine andere rechtliche Form des Auftretens der Pflegekräfte in Form beispielsweise einer GbR, GmbH oder UG sinnvoll?




    Diese ‑ selbstverständlich nicht abschließende ‑ Aufzählung macht deutlich, dass alle Beteiligten die bisherige Form der Zusammenarbeit grundlegend überdenken und neue bzw. geänderte Modelle finden müssen.


    Und zwar nicht nur im eigenen Interesse, sondern auch im Interesse der zu Versorgenden, die diese Leistungen dringend benötigen!


    © 25.09.2019 | Dr. Grunewald
     
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